“二選一”限制交易違背自由公平競爭準則

　　多項新政亮劍整頓平臺無序競爭

　　● 近期國家相關部門對互聯網平臺加大規制力度，接連發布了更具針對性的平臺企業監管執法辦法及反壟斷指導細則，這不是偶然的、突發的和孤立的，而是一個合乎邏輯的發展過程，這方面的相關政策具有連續性且在不斷完善

　　● 電商平臺實施“二選一”，通過限制交易對方的選擇權，為市場設置障礙和壁壘以排斥競爭對手，違背了自由公平競爭的市場準則，擾亂了正常的市場競爭秩序

　　● 社會主義市場經濟本質上是法治經濟。法治經濟要求一切經濟活動，包括互聯網領域的經濟活動，都應該納入法律范圍進行調整。這意味著互聯網不是法外之地，必須納入法律的軌道進行治理

　　今年的“雙十一”“雙十二”網購促銷狂歡活動，因為近期國家相關職能部門頻頻出臺的各類平臺規范文件，有了不同于以往的“味道”。

　　比如，《網絡交易監督管理辦法(征求意見稿)》，明確提出網絡交易平臺經營者不得濫用優勢地位干涉平臺內經營者的自主經營；《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》），旨在為預防和制止平臺經濟領域壟斷行為，引導平臺經濟領域經營者依法合規經營，促進線上經濟持續健康發展。

　　這些規范性文件將電商領域爭議已久的平臺“二選一”、低價傾銷等問題，都納入重點監管領域，并提出濫用市場支配地位的幾種情形，包括限定在競爭性平臺間進行“二選一”、獨家交易、與其指定的經營者進行交易、交易相對人不得與特定經營者進行交易等。

　　監管政策頻頻出臺

　　加大平臺規制力度

　　自電商經濟興起以來，關于平臺間的“二選一”紛爭不斷。

　　從最早的“3Q大戰”，到京東訴天貓“二選一”濫用市場支配地位案、格蘭仕訴天貓“二選一”濫用市場支配地位案、今年年初美團滴滴之間的“二選一”之爭，再到近期上海眾旦信息科技有限公司（以下簡稱愛庫存）向國家市場監督管理總局舉報“唯品會”要求商家“二選一”等，平臺之間的“二選一”之爭呈現出擴大態勢，考驗著政府部門的市場監管能力。

　　今年9月11日，愛庫存向市場監管總局實名舉報電商平臺“唯品會”強迫商家“二選一”，利用市場競爭優勢強令商家不得與愛庫存合作、要求商戶下線在愛庫存上所有商品與活動，嚴重損害市場競爭秩序，違反相關法律，給愛庫存及廣大商家造成嚴重經濟損失，請求市場監管總局對此進行調查處理，維護行業秩序。

　　今年10月下旬，市場監管總局發布《網絡交易監督管理辦法(征求意見稿)》，明確提出網絡交易平臺經營者，不得濫用優勢地位干涉平臺內經營者的自主經營，不得對平臺內經營者與其他平臺的商業合作進行不合理限制或者附加不合理條件。

　　剛進入11月，市場監管總局又發布了《意見稿》。

　　“我們一直密切關注著這兩部征求意見稿，期盼已久，實在是太有必要了！”愛庫存相關負責人對《法治日報》記者說。

　　整治互聯網市場經濟秩序、規范平臺經濟競爭模式、營造公平競爭電商市場環境，已成為中央出手治理的重點目標。其實布局籌謀早從一年前就已經開始了。

　　2019年8月8日，國務院辦公廳公布了《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》，明確提出“嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭”。

　　緊接著在當年10月，國務院又公布了《優化營商環境條例》，規定政府有關部門應當加大反壟斷和反不正當競爭執法力度，有效預防和制止市場經濟活動中的壟斷行為、不正當競爭行為以及濫用行政權力排除、限制競爭的行為，營造公平競爭的市場環境。

　　國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國法學會經濟法學研究會副會長王先林分析稱，近期國家相關部門對互聯網平臺加大了規制力度，接連發布了更具針對性的平臺企業監管執法辦法及反壟斷指導細則，這不是偶然的、突發的和孤立的，而是一個合乎邏輯的發展過程，這方面的相關政策具有連續性且在不斷完善。

　　明確限定交易情形

　　背后挑戰仍然存在

　　據悉，此次《意見稿》剛一公布，就引起資本市場強烈反應，究其原因就是《意見稿》針對規制平臺經濟壟斷行為的幾個關鍵問題明確回應。

　　比如，此次《意見稿》提出濫用市場支配地位的幾種情形，包括限定在競爭性平臺間進行“二選一”、獨家交易、與其指定的經營者進行交易、交易相對人不得與特定經營者進行交易等。這種限定可能通過書面協議的方式實現，也可能通過電話、口頭方式與交易相對人商定的方式實現，還可能通過平臺規則、數據、算法、技術等方面的實際設置限制或者障礙的方式實現。

　　中央民族大學法學院教授陳群峰指出，《意見稿》規定了認定是否構成限定交易重點考慮的兩種情形：一是當平臺經營者通過懲罰性措施實施限制從而產生直接損害時，一般可認定構成限定交易行為；二是當平臺經營者通過激勵性方式實施限制，雖然可能會具有一定的積極效果，但如果具有明顯的排除、限制競爭影響，也將被認定為限定交易行為。

　　曾經代理我國首例行政壟斷訴訟的北京大成律師事務所律師魏士廩分析稱，現行的部門規章對于行政機關的執法操作規定不夠明確、效率不夠高，特別是現行反壟斷法的實施門檻比較高，如果依靠被損害利益的企業自力救濟，存在法律成本高、舉證難、維權時間長等問題。而《意見稿》對平臺經濟壟斷行為認定的步驟、方法、考慮因素等都作了很詳細的規定，有利于互聯網反壟斷執法開展。

　　以相關市場的界定為例，這是認定壟斷行為的第一步。但由于存在細分市場，如何界定存在困難，往往導致反壟斷工作難以開展。

　　對此，《意見稿》明確了相關市場界定的個案分析原則，不同類型壟斷案件對于相關市場界定的實際需求不同。在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為。這有利于讓執法部門跳過第一道關卡，更好地開展反壟斷執法工作。

　　不過，陳群峰認為，盡管《意見稿》給具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者構成限定交易行為提出了上述考慮因素，但由于缺乏明確的規定，如何認定平臺經濟領域經營者具有市場支配地位，在實踐中仍然存在一定的挑戰。

　　國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、對外經貿大學法學院教授黃勇分析稱：“平臺經濟是多邊共生的經濟，在對平臺行為作出否定性評價以前，要精細化地充分評估平臺所采用商業模式涉及的消費者利益、商戶利益、平臺自身利益，以及社會和國家利益。要區別對待同平臺和不同平臺的商業策略，表面上看起來相同的平臺商業模式，背后可能存在不同的數據、算法、隱私、架構，因此要遵循個案處理、尊重特性的原則。”

　　“二選一”愈演愈烈

　　擾亂市場競爭秩序

　　隨著電子商務經營活動中的平臺競爭加劇，“二選一”現象愈演愈烈，該行為的危害也日益顯現。

　　據王先林介紹，作為限定交易行為在電子商務領域的典型表現，電商平臺實施“二選一”，通過限制交易對方的選擇權，為市場設置障礙和壁壘以排斥競爭對手，違背了自由公平競爭的市場準則，擾亂了正常的市場競爭秩序，阻礙了資源和信息的自由流動，違背了互聯網開放共享的理念。

　　同時，電商平臺“二選一”行為通過讓平臺內經營者（合作方）被迫站隊，放棄與其他平臺合作的機會，直接損害了其他電子商務平臺經營者（競爭者）和電子商務經營者的交易機會和經濟利益，也明顯影響了消費者的選擇機會和消費利益。因此“二選一”行為最終也破壞了電子商務領域的營商環境，損害了中小企業的利益，不利于大眾創業萬眾創新和平臺經濟的規范健康發展。

　　陳群峰認為，平臺經濟的高度集中給用戶帶來巨大便利的同時，也導致市場準入門檻太高，中小企業進入市場難度加大，阻礙市場充分競爭，破壞了經營秩序，損害消費者的自主選擇權和社會公共利益。

　　“電商平臺一旦處于壟斷地位，其對于中小經營者的支配能力將變得非常強勢。這時平臺濫用市場優勢強迫商家‘二選一’站隊，中小商家皆敢怒不敢言，因為它們離開平臺將無法生存。”魏士廩說。

　　愛庫存向市場監管總局的投訴舉報材料就顯示：共有超400個品牌商家受到唯品會“二選一”影響，僅在11月，受影響的服飾類品牌商家就接近150家，商家、店主和消費者的利益同時受損，并給平臺的正常經營發展帶來干擾。

　　包容審慎實施監管

　　保障平臺創新發展

　　受訪專家對于上述一系列新規的出臺，普遍持樂見其成而又謹慎的態度，認為其雖然可以在一定程度上限制平臺行業此前的無序競爭，但執行起來仍面臨一些挑戰。《意見稿》究竟能在多大程度上解決實踐中的焦點問題，還需等待個案的實踐檢驗，但這并不影響公眾對它能夠保護市場公平競爭、維護消費者利益和社會公共利益寄予期望。

　　“互聯網就像一把雙刃劍，創新與監管必須兩條腿走路，如果以犧牲監管來鼓勵創新，那么最終也會對整個電商行業產生不利影響。”魏士廩說。

　　陳群峰認為，對于今后的互聯網壟斷問題，實際操作中還將通過一個個案件，把一個問題、一個標準或者一個概念進一步細化，期待在這兩份征求意見稿落地實施后，監管部門能盡快推出一份執法案例來作參考。

　　在王先林看來，社會主義市場經濟本質上是法治經濟。法治經濟要求一切經濟活動，包括互聯網領域的經濟活動，都應該納入法律范圍進行調整。這意味著互聯網不是法外之地，必須納入法律的軌道進行治理。

　　黃勇也建議，一旦確定了對平臺模式的監管理念，就要進一步通過確定的監管政策規則予以貫徹和執行。對互聯網這樣的新事物，要采取包容審慎的監管方式。在包容審慎監管理念的指導下，執法機關不應當超越具有不確定性的規則邊界，以免不當處罰放大規則的不確定性，進而影響市場信心，限制平臺的創新發展。

　　黃勇提出，對于平臺經濟反壟斷執法問題的考慮維度，最高法在“3Q案件”判決書中的觀點提供了一定的指導，即互聯網的發展有賴于自由競爭和科技創新，互聯網行業鼓勵自由競爭和創新，競爭自由和創新自由必須以不侵犯他人合法權益為邊界。互聯網的健康發展需要有序的市場環境和明確的市場競爭規則作為保障。是否屬于互聯網精神鼓勵的自由競爭和創新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準進行判斷，而不是僅有某些技術上的進步即認為屬于自由競爭和創新。否則，任何人均可以技術進步為借口，對他人的技術產品或者服務進行任意干涉，從而導致借技術進步、創新之名，而行“叢林法則”之實。（記者 萬靜）